Introdução

30/08/2007 | por: Ricardo Oliveira

No decorrer de nosso trabalho tomamos por objetivo o estudo do direito objetivo e direito subjetivo, porém se torna praticamente impossível falarmos de direito objetivo e subjetivo sem nos referirmos a direito natural e direito positivo, tudo se encontra dentro do ordenamento jurídico. E no decorrer de nossas pesquisas procuramos demonstrar com clareza onde se localizam e o que é o direito subjetivo, direito objetivo, direito natural e direito positivo.

Tivemos o auxílio de autores renomados, nos aprofundamos em algumas idéias, porém o conteúdo ainda é bastante escasso diante da riqueza do assunto. Esperamos satisfazer nesta breve introdução aos nossos estudos no mundo do direito.

Segue assim nossas pesquisas.

DESENVOLVIMENTO :

Para abordarmos o assunto direito objetivo e direito subjetivo torna-se necessário inicialmente descrevermos o direito natural e o direito positivo, por motivos já expostos em nossa introdução.

DIREITO NATURAL :

Para o direito romano o direito natural seria o comum a todos os homens e animais, em o posição ao jus gentium, que era o direito comum a todos os homens.

Já para os escolásticos o direito natural era um direito divino, tendo por fundamento a razão divina, podendo ser completado pelos homens, por sua legislação e pelos individual, que deve ser regulado pelos costumes e por um conjunto de formalidades imutáveis, eternas, desde que se mostram na sua suprema e derradeira expressão. Há outras teorias. No sentido moderno o Direito natural seria fundado na razão e na eqüidade para regular e assegurar os direitos costumes, que tomam as formas do jus gentium e do jus cicile.

Há uma outra corrente que já considera direito natural como sendo o complexo de direitos imprescindíveis da natureza humana, apresentando-se como uma fração do direito positivo que, tomada em sua natureza não poderá sofrer qualquer alteração normal, salvo pela tirania.

Os enciclopedistas filiam-se à teoria de direito natural fundado por Rousseau no Contrato Social; que traz o conceito fundado no princípio da liberdade individuais do homem, tais como, os de vida, de liberdade, de honra e de todos os direitos patrimoniais, que asseguram a própria existência do homem.

Sustentavam os naturalistas que o direito se fundamentava em algo irreversível, a ordem natural, regendo a vida humana, estaria a fundamentar o direito.

Ao falarmos de direito natural, devemos expandir a idéia do passado à ordem de uma força divina para o que não se encontrasse explicação, um direito supremo. Porém o direito natural nunca foi sinônimo de direito divino, ocorreu apenas confusão de idéias nos séculos passados, por influência da Igreja.

O direito natural busca uma ordem maior. Ele afirma que devemos legislar, porém de acordo com a norma natural. Onde o direito natural não precisa de uma legislação, codificação para ser válido, é da natureza do ser humano ( Ex. : o direito à vida humana, o direito à liberdade, o direito à procriação, o direito de conviver como pares ).

O direito natural pode se mostrar em duas correntes : a Ontologia e a Deontologia. Para a Ontologia ( “ser” ), referindo ao ser-direito, o direito é concebido naturalmente, porém o direito natural não é sinônimo para o direito natural. Para a Deontologia o direito natural é o conjunto de princípios harmônicos que regulam a conduta humana em um aspecto de espontaneidade. Para a Ontologia o importante seria apenas o direito natural, para a deontologia o importante seria o direito como conjunto de princípios harmônicos.

No tocante às características, o direito natural é :

Universal = característica distinta do direito positivo.

Perpétuo = não cai em desuso. Porém não é imutável pois adapta-se e emolda-se à sociedade de acordo com a época. Também é distinta do direito positivo.

Inquestionável = onde a deontologia leva vantagens, calcada em princípios lógicos, concretos, onde não se questiona. Conjunto de verdades. O direito natural não comporta o questionamento.

CITAÇÕES SOBRE O DIREITO NATURAL :

Direito natural ou racional;

Séculos XVII e XVIII;

Hobbes, Thomasius, Grotius, Putnorf;

Princípio universalmente válido;

Direito natural racional diferente do direito natural escolástico;

Putendorf : “ Toda ordenação e, pois, todo o direito contem, pela sua essência mesma, uma proibição”. Há conceitos de direito natural tendo em vista a palavra natureza e direito. Isso significa que é difícil e complexa uma só definição de direito natural.

Erik Wolf : “O direito natural é constituído de todo e qualquer direito; é justificador de qualquer direito que pretende ser direito; é regulativo de qualquer fenômeno jurídico considerado.”

Histórico : O direito natural na antigüidade tem diferentes concepções de natureza. Na Idade Média Cristã ele vem como criação de Deus. Na Era Racional Moderna vem da ordem da razão. Na visão contemporânea vem da meditação sobre a sociedade como um fato empírico.

Seria então o direito natural parte do ordenamento jurídico e como já foi dito, uma parte inquestionável e perpétua; onde estão os direitos que as pessoas nascem com eles. Como já citamos os direitos naturais podem ser acoplados também pelo direito positivo.

DIREITO POSITIVO :

Conforme De Plácido e Silva em seu vocabulário jurídico, direito positivo é denominação genérica, dada em oposição ao direito natural. Seria o direito natural um conjunto de dever de consciência. Já o direito positivo é um complexo de normas jurídicas em vigor, que se impõem às pessoas e às instituições, sob coação ou sanção da força pública, em qualquer dos aspectos que se manifeste.

Para Picard seria o direito tal como é, e não como deveria ser, conforme nossas ilusões de justiça.

Tem sua manifestação expressa em qualquer espécie de direito objetivo, ramificando-se em todas as formas de direito, podendo este ser escrito ou consuetudinário, que seja imposto como regra social obrigatória.

Surge a partir das muitas críticas ao direito natural, onde não podíamos mais buscar fundamentos do direito numa ordem vaga, abstrata, como é a ordem natural. Surge então o direito positivo, fundamentado na ordem jurídica que emana do Estado, o Estado é quem põe esta ordem, Estado com ordem maior que põe o fundamento da ordem jurídica.

Passamos a viver na Era das codificações, onde primeiramente tem-se o Código Napoleônico no qual todos os fundamentos do direito eram codificados.

O positivismo que é mais concreto vem contra o direito natural abstrato. Esta concretude é vista através das codificações. Somente uma característica basta ao direito positivo, a do Estado com a soberania, o Estado podendo legislar e o que ele produzir será norma jurídica básica.

O direito positivo é criticado quando se verifica que ele justifica tanto os Estados de direito como os Estados ditatoriais.

DIREITO OBJETIVO :

È a regra social imposta a todos, pode vir por forma de lei ou costume.

É a norma agendi que regula todas as ações do homem e atividades de instituições políticas, ou públicas e particulares. Opõe-se ao direito subjetivo que, embora fundado nele, outorga poderes dá faculdades às pessoas para que estas possam defender-se e usufruir de seus direitos.

Tércio Sampaio diz ser o direito objetivo toda norma jurídica que regula a ação do homem em sociedade.

Muitos pesquisadores como Jean Dabin não concordam com a terminologia direito objetivo e subjetivo para designar os mesmos. Segundo Dabin, quando falamos em objetivo logo pensamos em algo exterior e quando falamos em subjetivo imaginamos algo interior, o que não é totalmente apropriado. Os antigos canonistas designavam o direito objetivo por normativo por acreditar que dentro do direito subjetivo havia também um aspecto objetivo que seria o “interesse”. Há autores que preferem apenas falar em direito Objetivo ( Escola Objetivista ). Kelsen, um grande representante dessa escola, afirma que não pode haver o direito subjetivo e o objetivo em dois mundos separados, já que o direito é uno e composto por normas que são objetivas.

Quando pensamos nos editores das normas e os sujeitos a quem elas são endereçadas, definimos o direito objetivo como as normas dadas por uma pessoa ou um ente abstrato ( Estado ) que tem sua capacidade de fazê-lo limitada pelo direito subjetivo de cada um. Encarando o direito objetivo assim, tornamos difícil a distinção entre direito objetivo e positivo por causa da imposição. Se opusermos, então, o direito mais ao natural, os jusnaturalistas colocam dentro do campo natural a distinção entre o direito objetivo e o subjetivo dizendo que se trata da lex ( objetivo ) X jus (subjetivo).

É importante ressaltar que o direito objetivo é independente da norma ser válida ou não. Ex. : As normas jurídicas que eram vigentes na Grécia Antiga são consideradas tão objetivas quanto as do direito brasileiro atual.

Em síntese direito objetivo é :

Regra de direito (lex X jus)

Conjunto de normas pertencentes a um ordenamento, independente de validade, incluindo classificações de normas como legais ou consuetudinárias.

Direito exteriormente dado criando uma dualidade entre o seu emissor (Estado, razão, divindade e etc...) e o receptor a quem a norma é destinada.

É um conceito que permite a organização do seu tema na ciência do direito.

Silvio Rodrigues afirma que vendo o fenômeno jurídico como um conjunto de normas que a todos se dirige e a todos se vincula, temos o direito objetivo. É a norma da ação humana (norma agendi). Se o observador vê o fenômeno através da prerrogativa que para o indivíduo decorre da norma, tem-se o direito subjetivo.

Para Miguel Reale o direito objetivo é constituído por estruturas normativas não sendo meras formas lógicas vazias, mas formas de uma experiência concreta que são abstraídas da realidade social para operar como instrumento de disciplina social, serve como modelo jurídico. O direito objetivo é uma forma de vida, comportamento que tem força de estruturas sociais obrigatórias.

O DIREITO OBJETIVO E O ESTADO :

O direito positivo e objetivo vigem e têm eficácia, em certo tempo como realidades culturais, postas e garantidas pela sociedade e pelo Estado.

O Estado é a organização do poder, é a sociedade ou nação organizada numa unidade de poder. O direito objetivo é compreendido como o conjunto de normas e modelos jurídicos, exatamente porque se destina a ter vigência e eficácia na universalidade de um território.

Na visão de Maria Helena Diniz, direito objetivo é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação. Ele se encontra portanto, fora do homem, indica-lhe o caminho a seguir, prescrevendo medidas repressivas em caso de violação de normas. Direito subjetivo é sempre a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo. Um não pode existir sem o outro, é inconcebível o direito subjetivo desligado Junior Normal Junior 2 1 2001-11-13T23:03:00Z 2001-11-13T23:03:00Z 24 9580 54606 Microsoft 455 109 67060 9.2812

INTRODUÇÃO

Segue assim nossas pesquisas.

DESENVOLVIMENTO :

Para abordarmos o assunto direito objetivo e direito subjetivo torna-se necessário inicialmente descrevermos o direito natural e o direito positivo, por motivos já expostos em nossa introdução.

DIREITO NATURAL :

Para o direito romano o direito natural seria o comum a todos os homens e animais, em o posição ao jus gentium, que era o direito comum a todos os :white'> Para Tércio Sampaio a propriedade constitui um direito (subjetivo). Ross assinala que quando alguém tem legitimamente uma propriedade, esta propriedade está regulada por normas que protegem seu uso e gozo, que obrigam o pagamento de tributos, que exigem registro em órgãos públicos etc. Quando o indivíduo vende a propriedade, todas as normas passam a incidir sobre o novo proprietário; é o que chamamos resumidamente de transferir o direito de propriedade,

Percebemos nesta situação o uso dogmático do conceito. Em primeiro lugar o direito subjetivo é considerado da perspectiva de um sujeito que ele favorece. Em segundo lugar, a situação favorável surge com normas que restringem o comportamento dos outros (direito de um e dever de outro).

Para entendermos a diversidade de usos do termo direito subjetivo, o classificaremos segundo Ross em :

Situações Típicas = Uso padrão do direito subjetivo. Nelas encontra-se uma correlação entre direito e dever. Na situação típica o titular do direito é aquele que dispõe da faculdade de fazer valer o seu direito. Há a autonomia individual.

Situações Atípicas = O titular de direito e da faculdade de fazer valê-lo não coincidem. Às vezes o sujeito não é uma pessoa (Ex.: fundações). Há casos em que a autonomia privada não é exercida em proveito próprio, mas no proveito da comunidade. Ex. : Empresa que explora uma atividade reservada ao poder público; energia elétrica. Incluem-se nas situações atípicas, de certo modo, os direito fundamentais da constituição, que são também chamados de direitos subjetivos, mas que são limitações ao poder legislativo do Estado.

É bastante discutido se o direito de ação processual é ou não uma situação típica. Há quem diga que ele é uma correlação entre a faculdade de exigir e o dever do Estado de atender, no caso do processo civil. No caso da ação penal não é o ministério Público o sujeito do interesse, mas sim a comunidade como um todo, havendo quem sustente que o interesse é do próprio Estado. Há casos em que a situação parece típica mas a dogmática não fala em direito subjetivo. Ex. : O herdeiro, filho em relação aos bens dos pais possui interesse, mas enquanto não ocorrer a morte de um dos pais não há direito subjetivo, apenas expectativa de direito.

Dentro das situações típicas há uma classificação que retorna à Antigüidade : direitos in rem (reais) e direitos in personam (pessoais).

Direitos reais = Autorizam o uso e o gozo imediato de uma coisa, garantindo ao titular a faculdade de obter a entrega ou restituição da “res” em face a qualquer um que se apodere dela. Ex.: propriedade, usufruto, hipoteca etc...

Direitos pessoais = Faculdade atribuída ao titular em relação a uma pessoa (credor - devedor).

Resumindo : Os direitos reais são a faculdade de dispor, de usar e gozar uma coisa. Direito pessoal é a pretensão face a uma pessoa.

As garantias reais têm maior estabilidade que as pessoais por se referirem a coisas.

Kelsen diz que a expressão direito in rem é imprópria porque o direito sempre assinala uma relação entre pessoas e nunca entre coisas.

Em síntese, direito subjetivo de acordo com sua função jurídica é atribuído a um sujeito que se vê dotado de faculdades jurídicas que o titular pode fazer valer mediante procedimentos garantidos por normas (direito objetivo).

Sujeito do direito subjetivo = É uma pessoa, um grupo de pessoas ou uma entidade com um conjunto de bens.

Conteúdo do direito subjetivo = Faculdade específica de constranger o outro (direitos pessoais) ou de gozar e usar a coisa sem turbação de terceiros (direitos reais).

Objeto do direito subjetivo = Direitos reais - “res”, direitos pessoais - “interesse protegido”.

O direito subjetivo é válido por meio de ação processual correspondente.

Na visão de Silvio Rodrigues, direito subjetivo é a faculdade conferida ao indivíduo de invocar a norma a seu favor, isto é, a facultas agendi. A prerrogativa do indivíduo de invocar a lei na defesa de seu interesse é o direito subjetivo.

“Direito subjetivo é o poder atribuído à vontade de alguém para fazer valer o seu interesse, em conflito com o interesse de outro” (Luiz Eulálio de Bueno Vidigal).

Ihering afirma que a norma de direito objetivo determina que será o possuidor garantido em sua posse. Daí decorre para o indivíduo que se viu turbado ou esbulhado em sua posse, a prerrogativa de ser nela mantido ou reintegrado. De um lado temos o direito objetivo que se dirige a todos e do outro vemos o direito subjetivo que traz a prerrogativa individual. Visto sob o ângulo subjetivo, o direito é o interesse juridicamente protegido.

DIREITO SUBJETIVO COMO NORMA E COMO FATO :

O direito subjetivo não é senão uma expressão do dever jurídico, um reflexo daquilo que é devido por alguém em virtude de uma regre de direito.

Direito subjetivo e objetivo, no pensamento Kelseniano, são apenas posições distintas do direito, que é um único sistema lógico-gradativo de normas.

O direito subjetivo não é senão a norma mesma enquanto atribui a alguém o poder jurídico correspondente ao dever que nela contém, a norma enquanto referida a um sujeito. Ele não é mais que a subjetivação do direito objetivo, é o poder jurídico outorgado para o adimplemento de um dever jurídico.

O direito subjetivo não pode ser concebido, como acentua Kelsen, sem correspondência com o direito objetivo. A situação subjetiva é a possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivas das regras de direito. A situação subjetiva abrange várias categorias, entre elas : o direito subjetivo, o interesse legítimo e o poder.

O direito subjetivo só existe quando a situação subjetiva implica a possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem. O núcleo do conceito de direito subjetivo é a pretensão, a qual pressupõe que sejam correspectivos aquilo que é devido pelo outro.

Direito subjetivo é a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio. Ele é pertinente ao sujeito, ligando-se a este como uma pretensão sua. O titular de direito subjetivo pode usar ou não de seu direito.

ESPÉCIES DE DIREITOS SUBJETIVOS PRIVADOS :

Os sistemas de direito positivo destinam-se aos elementos que compõem a sociedade, garantindo-lhes uma situação, que pode ser simples ou complexa. Podemos então discriminar o direito subjetivo simples e o complexo.

No direito subjetivo simples a prestação é específica, é especificada com clareza e determinação. Quando um conjunto de direitos subjetivos converge para determinada pessoa, dando-lhe como que uma dimensão jurídica, uma situação que emana do direito. Verificamos a criação de um status juridicus.

Ao lado dos direitos subjetivos simples e complexos e do status juridicus, há outras distinções fundamentais como a que se faz quanto ao objeto, entre direitos pessoais, obrigacionais e reais. Há também a distinção entre direitos absolutos e relativos. Os absolutos são oponíveis a todos os membros da sociedade, os relativos referem-se a uma ou mais pessoas determinadas. Exemplo de absolutos são os direitos pessoais e os reais e de relativos são os obrigacionais.

DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO :

A teoria do direito público subjetivo é, pois, uma teoria fundamental, implica a afirmação de que o indivíduo possui uma esfera de ação inviolável, em cujo âmbito o poder público não pode penetrar. Todos os direitos públicos subjetivos pressupõem o direito fundamental de liberdade, entendida como poder autônomo de ser e agir na esfera privada (liberdade civil) e na esfera pública (liberdade política).

Os direitos subjetivos públicos poderiam ser discriminados em duas grandes categorias : os de natureza política e os de caráter social.

Direito subjetivo para Gofredo Telles Jr. É a permissão dada por meio de norma jurídica válida, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou, ainda a autorização para exigir por meio dos órgãos competentes do poder público ou através dos processos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido.

Em Maria Helena Diniz tem-se dois tipos de direito subjetivo:

a) O comum da existência = É a permissão de fazer ou não fazer, de ter ou não ter alguma coisa, sem violação de preceito normativo;

b) O de defender direitos = Ou seja, o lesado recorre ao direito subjetivo, para recorrer à ilegalidade, a fazer cessar o ato ilícito, a reclamar reparação pelo dano e a processar criminosos, impondo-lhes pena.

O direito subjetivo é subjetivo porque as permissões são próprias das pessoas que a possuem, podendo ser ou não usadas por elas. É comum dizer-se que direito subjetivo é facultas agendi. Porém as faculdades humanas não são direitos e sim qualidades próprias do ser humano que independem da norma jurídica para sua existência. Compete à norma jurídica ordenar tais faculdades humanas; logo o uso dessas faculdades é lícito ou ilícito.

Portanto o direito subjetivo é a permissão para o uso das faculdades humanas. O direito objetivo portanto, se encontra fora do homem, indica-lhe o caminho a seguir, prescrevendo medidas

repressivas em caso de violação de normas.

VISÃO DE ALGUNS AUTORES :

Gofredo Telles chega ao extremo de admitir que os direitos subjetivos não são faculdades. São permissões dadas por meio de normas jurídicas, portanto chamadas de permissões jurídicas. A razão do seu entendimento parte do princípio de que as faculdades são qualidades dadas ao homem pela natureza. O direito subjetivo é construído, pertence ao mundo da cultura, pelo que não tem possibilidade de fornecer ao homem o que a natureza é capaz de fazer.

O grande número de teorias sobre a essência do direito subjetivo determina uma permanente complexidade sobre o seu real conteúdo. O normativismo de Kelsen identificou o direito subjetivo com o direito objetivo. Entendeu que o primeiro seria apenas uma espécie de fenômeno do segundo, sem possuir, portanto, autonomia. Assim o fez por defender que a “norma de direito não é um enunciado acerca de um objeto de conhecimento, mas uma prescrição, e como tal, um imperativo; a estrutura lógica da norma ou melhor, a proposição é que é um enunciado ou um juízo que enlaça um comportamento humano estabelecido como devido, com uma conseqüência jurídica que deve ser aplicada pelo órgão da comunidade”.

A conclusão mostrada por Kelsen é de que “aquilo que se pretende como direito subjetivo nada mais é do que o reflexo de um dever jurídico, que existe por parte dos outros em relação ao indivíduo de que se diz ter um direito subjetivo”, conforme feliz observação de Tércio Sampaio Ferraz Júnior.

A discussão não deixa de criar profundas meditações sobre o assunto. Todavia, que exista ou não direito subjetivo, que seja faculdade ou permissão jurídica, não é possível o ordenamento legal deixar de reconhecer a sua potencialidade, em face dos efeitos de sua estrutura que tem função de facilitar as relações de direito.

Os direitos subjetivos são permissões dadas por meio de normas jurídicas. Exercer a permissão jurídica é facultativo, você pode ou não usar os meios que a lei lhe oferece. Por exemplo de ter domicílio, exercer profissão lícita, vender o que é seu, gozar e dispor da propriedade, de exigir o pagamento do que é devido. No caso de um indivíduo sofrer uma violação de seus bens e não reivindicar seus direitos, a lei não poderá ampará-lo.

O direito subjetivo se encontra inerte, a disposição de seus usuários, porém este tem que reivindicá-lo, o indivíduo tem que clamar por seu direito. Só pertence ao direito subjetivo aquilo que é determinado por normas jurídicas. Assim não se encaixam no direito subjetivo permissões dadas a alguém, como por exemplo atravessar eventualmente a propriedade alheia, assistir a programas na TV do vizinho, utilizar gratuitamente o telefone do vizinho, também não são direitos subjetivos a prática de atos ilícitos como a permissão dada por seu chefe ao empregado para que proceda com desvios e subtrações de mercadorias de propriedade da empresa.

O direito subjetivo é assim chamado por pertencer ao indivíduo, vir de dentro deste, o direito subjetivo é próprio da pessoa que o possui, podendo este exercê-lo ou não.

Após se tornar presente em nosso dia à dia o direito subjetivo será incorporado ou não pelas pessoas, mostrando assim que este, como diz a própria palavra, vem de dentro da pessoa, ao contrário do direito objetivo que designa o que vem de fora, o que foi projetado, ou seja, ele não é uma propriedade da pessoa, a pessoa está sujeita a ele, a nossas leis, às normas jurídicas e ao conjunto de normas jurídicas.

O direito subjetivo não é uma faculdade, ao contrário do que muitos pensam, pois faculdade é a potência da pessoa, a possibilidade de se fazer algo. As faculdades são propriedades dos homens, aptidões independente do direito, elas pertencem ao mundo da natureza, o direito porém é obra do homem.

O direito não tem meios de atribuir ao homem qualquer tipo de faculdade. Nenhuma faculdade humana é um direito, nenhum direito subjetivo é faculdade. Por exemplo a faculdade de andar, falar das pessoas é provinda da natureza, já o direito subjetivo é feito pelo homem, vindo de um mundo cultural.

A natureza dispõe as possibilidades ao homem e o direito ordena estas possibilidades, exprimindo mandamentos, permissões e proibições. A natureza dá ao homem o direito à vida, a ter filhos; caba então ao direito aperfeiçoar as faculdades dadas pela natureza, criando assim o casamento do homem e mulher.

As permissões para o uso de faculdades humanas, quando concebidas por meio de normas jurídicas, constituem, precisamente, os direitos subjetivos. A união estável, por exemplo, é uma faculdade advinda da natureza regulamentada pelo direito, sendo assim um direito subjetivo.

Ter a faculdade não implica ter o direito, porém para se ter o direito é necessário se ter a faculdade. Todos tem a faculdade de praticar atos ilícitos, porém não se tem o direito, não se tem a permissão jurídica para exercer tal faculdade. Anos atrás a mãe que contraia novas núpcias, perdia o direito ao pátrio poder, embora não perdesse a faculdade. O direito deixava de existir embora a faculdade permanecesse. Esta faculdade é tão forte que atualmente a mãe ao contrair novas núpcias permanece com o pátrio poder. Esse exemplo é bastante expressivo, pois mostra que o direito subjetivo é uma permissão que a lei concede, retira e torna a ceder, enquanto a faculdade permanece invariável.

Como já foi dito antes uma pessoa pode ter a faculdade, porém não ter o direito subjetivo. Por exemplo o direito de ir e vir pode ser bloqueado pela lei, porém continua existindo como faculdade. É o que acontece com quem está sujeito à providência da prisão domiciliar, ou ao regime de liberdade condicional.

O direito subjetivo não é a famosa “facultas agendi”, não é a faculdade de agir, mas é a permissão dada por meio de norma jurídica para usar a faculdade de agir. É a permissão jurídica para o uso da “facultas agendi”.

Os direitos subjetivos são as permissões concedidas não só por meio das leis, mas qualquer norma jurídica, e que constituem também autênticos direitos subjetivos. É evidente que não são direitos subjetivos as permissões conferidas por meio de normas que contrariem as disposições da legislação vigente. Nenhuma permissão é concedida pela própria norma, mas por entidades humanas, individuais ou coletivas. A manifestações das permissões pode exprimir-se numa proposição ou num discurso, em qualquer expressão significativa. A permissão é concedida, não pela manifestação, mas pela entidade que a manifesta. As permissões jurídicas não são dadas por normas. A norma é o que exprime a permissão, não o que a concede.

Uma conceituação de muita importância no direito subjetivo, é que uma permissão só é jurídica quando é dada por meio de uma norma jurídica.

Somente são tidas como direitos subjetivos as permissões dadas por normas jurídicas válidas, ou seja, são aquelas permissões cujo uso não pode ser licitamente impedido por ninguém. E quem impede o uso de um direito subjetivo comete um ato ilícito. Como por exemplo, impedir que alguém tivesse livre manifestação de pensamento (C.F., art.153,par. 8º). Não é lícito impedir o uso de direito subjetivo, mas é obrigação possibilitar esse uso. A todo direito corresponde uma obrigação, como por exemplo ao direito de ir e vir corresponde a obrigação de todos de não obstar essa locomoção.

Ocorrendo um ato ilícito, que impede o uso do direito subjetivo, a pessoa lesada fica autorizada, por força da norma infringida, a exigir o cumprimento da obrigação correlata ao direito. A pessoa fica autorizada a coagir o violador, a cumprir a norma que infringiu, portanto, a obrigá-lo a não impedir o uso do direito subjetivo.

Enfim, são direitos subjetivos as permissões dadas por meio de normas jurídicas.

CORRELAÇÃO ENTRE DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO :

Tratando-se de direito objetivo e subjetivo, não pode-se pensar nestes sem uma sociedade. Apesar de serem distintos, dependem um do outro.

Não há direito subjetivo fora dos domínios do direito objetivo. Ex. : a permissão para praticar atos como pensar, crer, rezar, etc... Mesmo todos podendo praticá-los, não é próprio dizer que todos tenham direito de praticá-los. O que todos têm, é a faculdade de praticá-los, mas suas permissões de usar tais faculdades não é dada pelo direito objetivo. Portanto, tal “permissão” não é um direito subjetivo.

O direito objetivo existe para indicar os movimentos humanos que podem ser oficialmente exigidos e proibidos. Ele existe para revelar as permissões que constituem o direito subjetivo. Sem o direito subjetivo, o direito objetivo não teria razão de ser.

DIREITOS SUBJETIVOS E DIREITOS DE DEFENDER DIREITOS:

As permissões dadas por meio das normas jurídicas são de duas espécies, ou de dois graus.

Do primeiro grau são os direitos subjetivos comuns da existência, por exemplo, são as permissões dadas para a prática dos atos da vida corrente. São permissões de fazer ou não fazer, ter ou não ter. Os direitos subjetivos comuns da existência não podem ser impedidos ou tirados sem violação da norma jurídica. Ex.: ter um nome, direito de ir e vir, de ter residência, etc...

Do segundo grau são os direitos subjetivos de proteger os direitos comuns da existência, são os direitos de defender os direitos, os direitos de proteção. É a permissão decorrente da autorização da norma jurídica. Por força da autorização das normas, os lesados estão autorizados a usar de sua coatividade, a exercer coação, a providenciar a aplicação das sanções legais. Estas autorizações são dadas pela coletividade, por meio de normas garantidas e a obediência a essas normas é considerada a condição necessária para que a sociedade seja o que ela precisa ser. Os lesados com as autorizações decorrentes do autorizamento dessas normas podem defender seus interesses, exigindo o cumprimento das normas violadas.

As normas em vigor manifestam a vontade da coletividade. Adiante serão mencionadas as diversas espécies de direitos de proteção.

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS :

Os direitos da personalidade :

A personalidade é o conjunto das características próprias do indivíduo. É o conjunto de elementos que distinguem uma pessoa da outra, permitindo assim, o reconhecimento desse indivíduo e, depois, o reconhecimento como determinada pessoa. A personalidade não é um direito. É um bem, no sentido jurídico, porque é o modo de ser do indivíduo. Pode-se dizer que a personalidade é o primeiro patrimônio da pessoa, que serve-lhe para adquirir e ordenar outros bens.

As autorizações dadas por meio das leis a todas as pessoas de defenderem suas personalidades, constituem a primeira classe dos direitos subjetivos. Os direitos da personalidade são os direitos subjetivos das pessoas defenderem o que é estritamente próprio delas. Por exemplo, são direitos da personalidade os direitos de defender a identidade, a liberdade, a intimidade, a reputação, a honra, a autória.

Os direitos da personalidade são direitos de defender os modos de ser próprios do ser humano. São direitos subjetivos comuns da existência porque são simples permissões dadas a cada pessoa de defender um bem que a natureza lhe deu de maneira indireta sem intermediação de normas jurídicas: o bem de existir como pessoa.

Um exemplo de direito da personalidade e de direito autoral. Autor, como é óbvio, é a pessoa que produz obra intelectual, a obra é a revelação de um pensamento. Sendo expressão de um pensamento, a obra intelectual é manifestação própria de quem teve o pensamento e o revelou, e por ser obra própria é de propriedade do autor. Propriedade que nada tem com o direito. Propriedade que não pode ser adquirida nem alienada pelos processos jurídicos. É propriedade do autor pela simples razão de ser o que ela é, como o bater de asas é propriedade do pássaro. Portanto é incorreto dizer “direito sobre a obra intelectual”, porque não tem sentido dizer “permissão dada ao autor sobre o que é seu”. Mas o direito de autor consiste no direito subjetivo do autor de se defender contra o plágio e a adulteração, pois o plágio e a adulteração são atentados contra o pensamento do autor, e, portanto, contra sua personalidade. Já na questão da utilização da obra, aí sim o autor está sujeito às normas do direito.

As permissões dadas pela lei para a utilização da obra intelectual, constituem, sem dúvidas, direitos subjetivos, mas não direitos da personalidade. São direitos de fazer ou não fazer. O direito do autor compreende, portanto, duas classes : os direitos da personalidade e os direitos de fazer ou não fazer. E compreende também os direitos subjetivos, ao conjunto de leis em que são mencionados os direitos subjetivos.

Os direitos reais :

São os direitos subjetivos de ter como seus objetos materiais ou coisas. Estes direitos são extensões dos direitos da personalidade. É uma extensão que abrange bens que não são bens da personalidade, mas que passam a ser bens da pessoa. As propriedades a que se referem os direitos da personalidade são sempre imateriais, porque são modos de ser. Já as propriedades a que se referem os direitos reais são sempre materiais, porque são coisas. Material é a qualidade de ser da matéria; e matéria é aquilo de que uma coisa é feita. Imaterial é a qualidade de não ser matéria, e portanto de não ser coisa. Coisa é substância, é aquilo que existe em si. O que não é coisa, não existe em si, mas em outro. É acidente.

Acidente é a qualidade de uma coisa em virtude do modo de ser dela. Ex. : a liberdade, a honra são acidentes. As propriedades a que se referem os direitos reais são coisas. E este é o motivo pelo qual as propriedades referidas pelos direitos reais são sempre objetos materiais. Já os objetos imateriais só podem ser propriedades relacionadas com os direitos da personalidade.

As coisas referidas pelos direitos reais são corpóreas ou incorpóreas. As coisas corpóreas são objetos aptos a serem percebidos pelos órgãos do sentido. As incorpóreas, embora sejam materiais, não têm essa aptidão. Exemplos de coisas corpóreas : prédios, automóveis, relógio.

As coisas incorpóreas são as que acontecem por exemplo, com os direitos do compromissário comprador, do credor hipotecário, direitos estes que são materiais embora sejam coisas incorpóreas. As coisas a que se referem os direitos reais são pertencentes aos titulares desses direitos, como propriedades deles, em razão de um competente título de direitos constituindo assim domínio da pessoa.

Mas os direitos reais podem se referir a objetos não pertencentes aos seus titulares. Esses objetos são as coisas alheias e não constituem o domínio da pessoa. Mas as pessoas podem ter direitos reais sobre as coisas alheias por meio de norma jurídica, ou sob condição de acordo com a lei e com o que foi estabelecido em contrato. Ex.: os direitos do locatário, do usufrutuário, do usuário, etc... Esses são direitos reais referentes a coisas alheias, como também o direito de posse.

Os direitos de fazer e não fazer :

Compreendem duas espécies de direitos subjetivos : o direito - liberdade e o direito - função.

O direito - liberdade é o direito subjetivo de fazer ou não fazer o que a norma jurídica não proíbe. O direito - função é o direito subjetivo da pessoa de efetivamente exercer a função que lhe é imposta por norma jurídica. O titular de um direito - função tem a obrigação de exercer a função e, ao mesmo tempo, a permissão de exercê-la, ou seja, o titular do direito - função é autorizado a exercer uma função, impedindo assim que outra pessoa a exerça em seu lugar. São exemplos de direitos - função : o pátrio poder, o direito de tutela, o direito do diretor de uma empresa, os poderes constitucionais do Estado.

Os direitos pessoais :

São os direitos subjetivos de exigir o cumprimento do dever legal. Tais direitos se referem a atos de pessoas, por este motivo que se chamam direitos pessoais. Compreendem duas espécies de direitos subjetivos: os direitos de credor e os direitos de proteção.

Os direitos de credor são os direitos subjetivos de exigir prestação ou abstenção de outra pessoa. São exemplos: os direitos do credor exigir o pagamento de dívidas, recibo do pago.

Os direitos de proteção compreendem quatro espécies de direitos subjetivos: os direitos de defesa contra o ato ilícito, direitos cautelares, direitos decorrentes do estado de necessidade e o direito de resposta. Os direitos de defesa contra os atos ilícitos compreendem três espécies de direitos subjetivos: o direito de ação, direito de petição e o direito de fazer justiça com as próprias mãos. O direito de ação é o direito subjetivo de se reivindicar a prestação jurisdicional do Estado. É o direito de demandar perante os tribunais, o que nos pertence e é devido. O direito de petição é o direito subjetivo de representar e requerer, aos poderes públicos, providências para assegurar direito ou para fazer cessar abuso de autoridade. O direito de fazer justiça com as próprias mãos é um direito subjetivo somente existente nos estritos casos da lei. Pois, constitui crime, salvo quando a lei permite. Ex.: direito de não cumprir a obrigação em contrato bilateral quando a outra parte não cumpre a sua; direito de retenção da coisa vendida à vista enquanto o vendedor não receber o preço, da coisa alugada enquanto o locador não efetuar o pagamento das benfeitorias que o locatário tiver feito tanto as necessárias como as úteis. A segunda espécie de direitos de proteção são os chamados direitos cautelares, são direitos de tomar as medidas judiciárias preventivas previstas pela lei. A terceira espécie de direitos de proteção é a dos direitos subjetivos decorrentes dos estados de necessidade, os direitos de praticar ato ilícito para salvar de perigo atual. A quarta espécie de direitos de proteção é a do direito de resposta, assegurado a quem for acusado em jornal.

Direito subjetivo aparente :

O direito subjetivo aparente, apesar de aparente, constitui um tipo de direito subjetivo. É uma presunção legal de direito subjetivo, mas presunção de cujo uso resultam efeitos aos quais a lei confere validade em defesa dos interesses de quem concorreu de boa fé, para a produção dos referidos efeitos. Ex.: direito do mandatário, com mandato extinto, como no caso do art. 1329 - São válidos, a respeito dos contraentes de boa fé, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário, enquanto este ignorar a morte daquele ou a extinção, por qualquer outra coisa do mandato.

Exemplos de direitos subjetivos inexistentes mas tidos como existentes : direito dos cônjuges, em caso de casamento anulável ou nulo, de se considerarem legalmente casados (casamento putativo), de acordo com o disposto no art. 221 do Código Civil - Embora anulável, ou mesmo nulo, se contraído de boa fé, por ambos os cônjuges, o casamento, em relação aos cônjuges como aos filhos, produz todos os efeitos civis até o dia da sentença anulatória.

A expectativa de direito :

A expectativa de direito não é direito subjetivo quando a expectativa não passa de simples esperança, ou de meros desejos, sem fundamento em razões de natureza jurídica. Não são direitos subjetivos por exemplo as esperanças ou desejos de ficar rico, pois a expectativa de direito só é um direito subjetivo quando ela é uma permissão de esperar, por razões de força jurídica a obtenção de direito subjetivo. Exemplos :

a) a expectativa do empreiteiro de obras de ser construtor, após o julgamento da concorrência. Quando um empreiteiro concorre a ser construtor de uma quadra de esportes, ele só será o construtor após ganhar o julgamento da concorrência, após as cotações feitas por uma prefeitura.

b) a expectativa do apostador de receber o prêmio após a proclamação do resultado.

c) a expectativa do herdeiro de entrar na posse da herança após a morte do autor dela.

As expectativas de direito, como direitos subjetivos, são protegidas por meio de ações preventivas instituídas pela lei.

A doutrina distingui o direito objetivo em um conjunto de normas que regulam a ação humana, o direito enquanto regra de conduta que se opõe ao direito subjetivo.

O direito subjetivo aparece como algo que o sujeito tem de modo garantido (facultas agendi).

Para Ihering o direito subjetivo é um interesse juridicamente protegido, ele argumenta que como o direito existe a serviço do homem, sempre tem por objetivo um interesse, um valor, uma utilidade que ele aproveita.

Savigny afirma ser o direito subjetivo um fenômeno assentado na vontade, sua essência define-se como uma esfera independente de domínio da vontade, ele consiste na vontade disciplinada pela norma jurídica que lhe assegura autonomia.

CLASSIFICAÇÃO :

Os romanos falavam em actiones, mas transformá-las em direito subjetivo seria indevido. Muitos reconhecem que as primeiras classificações remontam a Gaio com sua distinção entre direitos das pessoas, das coisas e das ações.

Savigny classifica em direito de família e direito dos bens, estes se dividem em direito das coisas e das obrigações.

Teixeira de Freitas classificou-os em pessoais e reais. Os pessoais tratam das relações civis de família, os reais sobre as coisas próprias e alheias.

Roquin nos fala em direito subjetivo absolutos e relativos. Os absolutos são pessoais, os potestativos e os reais. Os relativos são os obrigacionais.

DOUTRINAS :

Distinguem-se principalmente três teorias : a voluntarista, do interesse e da negação.

A teoria de Cóssio parte da conduta como direito subjetivo primordial, abrangendo faculdade e dever, gerando o direito objetivo. As duas formas constituem correlação no mesmo e único processo.

Uma particularidade da ciência moderna é a extensão do direito subjetivo da esfera privatística à publística, passando-se a admitir o direito público subjetivo.

DIREITO SUBJETIVO PROCESSUAL :

Quando a parte tem o poder de tronar eficazes, em seu próprio interesse, os imperativos jurídico - processuais, surge, então, para ela, um direito processual subjetivo.

Para os órgãos estatais que funcionam no processo, as vinculações se consubstanciam em deveres funcionais que são cumpridos pelos atos processuais. Os juizes e tribunais responsáveis pela jurisdição possuem poderes com os quais atuam sobre as partes que participam da relação processual e do procedimento e estas são submetidas ao que for determinado no decorrer do processo.

Os direitos processuais subjetivos polarizam-se em direito de ação e direito de defesa.

O autor que propôs a ação tem direito de requerer a produção de provas, de fazer alegações, de pedir os atos coativos da execução, e assim por diante. O réu possui os mesmos direitos que o autor, está em pé de igualdade.

Os direitos processuais subjetivos obrigam o Estado e o juiz a praticarem os atos jurisdicionais que as partes legitimamente invocarem a fim de se compor o litígio.

A lei impõe aos sujeitos parciais do processo, em primeiro lugar, o dever ou obrigação de lealdade processual. As partes possuem vários outros tipos de obrigações. Uma das obrigações de maior relevo é o pagamento de custas do processo.

DIREITO NATURAL : UMA DICOTOMIA ENFRAQUECIDA

Os positivistas negam a existência de um direito natural. O estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na Constituição “positivou-o”. O direito natural tornou-se trivial, comum quando todo o direito passou a ser redutível a direitos naturais.

Após o século XIX, o direito é posto, o direito é estabelecido por autoridade do Estado ou pela sociedade, e direito natural se define negativamente como o direito que não é posto.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior afirma que o direito positivo é mutável e regional. Ele se tornou trivial porque já que é posto deixa de possuir valor objetivo, independente da avaliação mutável dos interesses.

DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO : ORIGENS DA DICOTOMIA

Essa questão da dicotomia torna-se existente quando encaramos o direito como um fenômeno objetivo que não pertence a ninguém socialmente,

outro lado, é também um fenômeno subjetivo, no sentido que faz dos sujeitos titulares de deveres, faculdades, poderes estabelecendo entre eles

relações. Ex. : direito das sucessões - objetivo (law); direito à sucessão de um herdeiro - algo que lhe pertence - subjetivo (right)

Sempre houve diferentes termos para denominar direito objetivo e subjetivo. Os romanos contrapunham o jus x lex e na época medieval o termo era facultas

agendi x norma agendi, termo usado ainda hoje.

Retornando à origem dos termos o direito subjetivo tinha a ver com a noção de privilegium que eram direitos especiais. Para os romanos o jus era conferido a um grupo social - jus civile (direito dos cidadãos). Já o jus gentium era um direito próprio dos estrangeiros. Na Idade Média haviam direitos especiais para cada categoria social até que surge paralelamente um direito comum a todas as cidades. Era um direito generalizado que batia de frente com os privilégios das classes mais altas. A partir daí que surge a idéia de facultas agendi e norma agendi.

Na era Moderna surge “para a nossa felicidade”, uma nova concepção de liberdade. Nova porque para os antigos a liberdade não era uma qualidade interna, mas um status. O Cristianismo é quem nos traz este novo conceito através do livre arbítrio dizendo que a liberdade pertencia a todos o homens independentemente do seu status. Pregavam o homem como pessoa e como ser livre o que acarretara muitas disputas na Renascença. A liberdade de um encontra limites na liberdade do outro; era o que pregava o Cristianismo. Conceito negativo de liberdade o homem é livre à medida que pode expandir o que quer. Esse conceito foi importante para o início do capitalismo e para a liberdade de mercado.

Conceito positivo de liberdade - autonomia da capacidade de dar-se normas de comportamento, liberdade de autogovernar-se.

A partir dessa noção configura-se uma liberdade no sentido moderno, intimista e ao mesmo tempo pública que fundamenta a concepção de Estado como preservador das liberdades fundamentais garantidas pela Constituição. E através deste conceito de liberdade que construímos uma noção de direito objetivo x subjetivo.

ALGUMAS DEFINIÇÕES DE DIREITO SUBJETIVO :

a) Manuel de Andrade: poder de exigir ou pretender de outrem um comportamento positivo ou negativo.

b) Caio Mário: poder da vontade para satisfação dos interesses humanos, em conformidade com a norma jurídica.

c) Orlando Gomes: interesse protegido pelo ordenamento jurídico, mediante um poder atribuído à vontade individual.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO SUBJETIVO :

a) a todo direito subjetivo corresponde um dever jurídico preexistente (de fazer, não fazer, abster-se ou permitir que se faça)

b) os direitos subjetivos são por natureza violáveis; (todo dever jurídico é descumprível, quer se trate de norma legal ou negocial, surgindo, então, a figura da lesão ou violação do direito, e o nascimento da ação para restaurá-lo).

c) o direito subjetivo é coercível - o titular pode coagir a parte contrária a cumprir o seu dever, pela prestação jurisdicional, daí se dizer que o titular do direito subjetivo “pode ter a iniciativa da coerção”.

d) o direito subjetivo depende sempre da vontade de seu titular, que pode exercê-lo ou não.

ALGUMAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE DIREITO SUBJETIVO :

O direito subjetivo nasce do fato jurídico, do direito objetivo (norma agendi). A norma jurídica (direito objetivo - norma agendi) antecede ao direito subjetivo.

Na lição de Pontes de Miranda vemos que não é possível conceber-se o direito subjetivo, quer histórica quer logicamente, sem o direito objetivo, de modo que, incidindo a regra jurídica, ele seja o que “resulta” do lado positivo da incidência.

Não há direito subjetivo sem regra jurídica (direito objetivo), que incida sobre suporte fático tido por ela mesma como suficiente. Portanto, é erro dizer-se que os direitos subjetivos existiram antes do direito objetivo; e ainda o é afirmar-se que foram simultâneos. A regra jurídica é prius, ainda quando tenha nascido no momento de se formar o primeiro direito subjetivo.

San Thiago Dantas nos traz que o direito do homem só nasce depois que nasceu o direito da sociedade e isto quer dizer que só nasce no homem um título jurídico, uma faculdade de exigir alguma coisa, depois que a sociedade, por meio de uma norma, declarou aos homens o que eles devem fazer, depois, então, que a sociedade declarou que isto é feito assim, que isto produz tal efeito, que aquilo é proibido e depois que surgiu uma norma visando à composição dos conflitos e, consequentemente, à conduta dos cidadãos, é que nasce, nos indivíduos isolados, a faculdade de exigir, em seu proveito, o cumprimento dos deveres instituídos pela norma. E aí, sim, pode-se ter, do direito subjetivo, uma noção clara e praticamente utilizável e poderemos, então, saber quando há direitos subjetivos e quando não os há, bem como saber quais são as características do instituto e de que modo ele funciona na vida do direito, mas partindo sempre da idéia de que o prius na ordem jurídica é a norma e que o direito subjetivo é um posterius, uma emanação dela.

ESTRUTURA DO DIREITO SUBJETIVO :

a) o sujeito - é sempre a pessoa humana (natural ou jurídica) mesmo o incapaz. O sujeito não pode ser indeterminado, a não ser que a indeterminação seja transitória. (Ex.: legado em favor dos pobres de uma instituição de caridade, de prole eventual). Alguns autores admitem direito sem sujeito (Windsheid, Ennecerus, Brinz, Carvalho de Mendonça). Ex.: direitos do nascituro, abandono de título ao portador, herança jacente. Só haveria uma destinação, mas não um sujeito.

b) objetivo

c) poder sobre o objeto

RESUMO DA CLASSIFICAÇÃO :

a) direitos subjetivos públicos e privados

b) direitos patrimoniais - reais e pessoais

c) direitos não patrimoniais - direitos de família, da personalidade

DIREITO POTESTATIVO :

É o poder conferido ao respectivo titular de produzir um efeito jurídico mediante uma declaração unilateral de vontade, só de per si, com ou sem formalidade, ou integrada por uma ulterior decisão judicial.

São direitos a uma modificação jurídica.

Ex.: o do condômino, de extinguir o condomínio, o do mandante, de revogar o mandato o do locador, de denunciar a locação, o do adquirente, de redibir o contrato por vício redibitório o do marido, de anular o casamento (art. 219 n.º IV do Código Civil Brasileiro).

Ovídio Baptista da Silva os define como sendo poderes que o respectivo titular tem de formar direitos, mediante a simples realização de um ato voluntário e sem que se exija do obrigado o cumprimento de uma prestação correspondente. Ao contrário das demais espécies de direitos subjetivos, nos denominados potestativos, o obrigado ao invés de prestar, satisfazendo a obrigação, apenas submete-se à vontade do titular do direito.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO POTESTATIVO :

a) poder jurídico conferido ao titular - nasce sempre esse poder da norma jurídica; logo, a norma jurídica antecede ao direito potestativo.

b) declaração unilateral da vontade.

c) realizável de per si ou através de decisão judicial - Ex. : retrovenda (de per si); anulação do casamento (decisão judicial).

d) estado de sujeição da contraparte - inviolabilidade - é uma das maiores características. Não há como resistir; enquanto o dever jurídico pode ser violado (ex.: o locatário não paga o aluguel ao locador) o estado de sujeição não pode ser infringido ( ex.: o mandatário não pode evitar a revogação); logo, o direito potestativo pode ser exercido com ou sem a concordância da contraparte; ao propor a ação, o titular não quer a condenação do réu a dar, prestar ou não fazer, e sim uma modificação de seu estado jurídico.

e) influência na situação jurídica preexistente - o exercício do direito potestativo implicará sempre em uma mudança na situação jurídica do sujeito passivo.

f) produção de efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos. Direitos potestativos constitutivos - produzem a constituição de uma relação jurídica nova. Ex.: direito do oblato de aceitar a proposta; direito à passagem forçada (art. 559 do Código Civil Brasileiro); direito de escolha na obrigação alternativa ( art. 884 Código Civil Brasileiro).

Direitos potestativos modificativos - produzem uma modificação de uma relação jurídica preexistente, que continua a existir. Ex.: direito de remover a servidão ( art. 703); de constituir o devedor em mora (art. 960, 2ª parte); direito de substituição do terceiro, na estipulação em favor de terceiro (art. 1100).

Direitos potestativos extintivos - visam a extinguir uma relação jurídica existente. Ex.: revogação e renúncia do mandato, (art. 219, IV), resilição da locação.

DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL : UMA DICOTOMIA ENFRAQUECIDA

Após o século XIX, o direito é posto, o direito é estabelecido por autoridade do Estado ou pela sociedade, e direito natural se define negativamente como o direito que não é posto.

composto de normas instituídas, mas que, de

DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO : ORIGENS DA DICOTOMIA

Essa questão da dicotomia torna-se existente quando encaramos o direito como um fenômeno objetivo que não pertence a ninguém socialmente, composto de normas instituídas, mas que, de outro lado, é também um fenômeno subjetivo, no sentido que faz dos sujeitos titulares de deveres, faculdades, poderes estabelecendo entre eles

relações. Ex. : direito das sucessões - objetivo (law); direito à sucessão de um herdeiro - algo que lhe pertence - subjetivo (right)

Sempre houve diferentes termos para denominar direito objetivo e subjetivo. Os romanos contrapunham o jus x lex e na época medieval o termo era facultas

agendi x norma agendi, termo usado ainda hoje.

Conceito positivo de liberdade - autonomia da capacidade de dar-se normas de comportamento, liberdade de autogovernar-se.

ALGUMAS DEFINIÇÕES DE DIREITO SUBJETIVO :

Art. 629 - direito de exigir a divisão de coisa comum.

Art. 632 - direito de extinguir a comunhão de coisa indivisível.

Art. 643 - direito de adquirir a meação de paredes, cercas, muros, etc.

Arts. 683 e 685 - direito de opção do senhorio direto na enfiteuse.

Art. 684 - direito de preferência do foreiro.

Art. 703 - direito de remover a servidão.

Art. 884 - direito de escolha nas obrigações alternativas.

Art. 960, 2ª parte - direito de constituir o devedor em mora.

Art. 977 - direito de levantar o depósito em consignação.

Art. 991 - direito de imputar o pagamento de dívida líquida e vencida.

Art. 1080 - direito do oblato de aceitar a proposta.

Art. 1092, parágrafo único - recisão do contrato por inadimplemento.

Art. 1100 - direito de substituir o terceiro.

Art. 1101 - direito de injeitar a coisa viciada.

Art. 1140 - direito de recobrar o imóvel na retrovenda.

Art. 1149 - direito de preferência exercido pelo comprador.

Art. 1184 - direito de revogar a doação.

Art. 1221 - direito de rescindir o contrato de locação de serviço.

Art. 1227 e 1231 - direito de dar por findo contrato de serviços.

Art. 1268 - direito de restituição da coisa depositada.

Art. 1316 - direito de revogar o mandato.

Art. 1399, V - dissolução da sociedade pela renúncia do sócio.

Art. 1514 - direito de revogar a promessa feita sem prazo assinado.

Art. 1581 - direito de aceitar ou renunciar a herança.

Na lei do inquilinato:

Art. 6° - denúncia da locação pelo locatário.

Art. 8° - denúncia do contrato no caso de alienação do imóvel.

Art. 27 - direito de preferência.

Art. 46, ( 2° - denúncia imotivada do contrato pelo locador.

Art. 51 - direito a renovação do contrato de locação.

Art. 78 - denúncia da locação pelo locador.

DIFERENÇAS ENTRE DIREITO SUBJETIVO E POTESTATIVO:

a) no direito subjetivo há um dever jurídico preexistente, o que não ocorre no potestativo.

b) o direito subjetivo pode ser violado o potestativo não.

DIFERENÇA ENTRE DIREITO POTESTATIVO, FACULDADE JURÍDICA, PODERES FUNCIONAIS E ÔNUS JURÍDICO:

Faculdade jurídica consiste no poder de agir, compreendido no direito, não tem vida própria, sucedendo logicamente ao direito, podendo deixar de ser exercida sem afetar a existência do direito.

Pontes de Miranda diz que o direito subjetivo não é faculdade, ainda que seja ela uma só; o direito subjetivo é que contém a faculdade. Porque o direito subjetivo é o poder jurídico de ter a faculdade. A faculdade é fática, é meio fático para a satisfação de interesse humano; o direito subjetivo é jurídico, é meio jurídico para a satisfação deste interesse. Na ilha deserta, sem ordenamento jurídico o náufrago dá a outro náufrago o fruto que colheu; não doa. Doação é categoria jurídica. Se esse náufrago diz a outro que encontrou caverna, em que poderiam, sem perigo, dormir, não fez nenhuma declaração de vontade que o obriguem a irem os dois dormir na caverna. Há, aí, faculdade, e não há direito subjetivo.

Poderes funcionais ou poderes jurídicos ou potestade - Ex.: patrio poder, tutela, curatela - são poderes jurídicos que alguém tem, em face de outra pessoa, o poder de exigir de outrem, no interesse desse outrem, determinado comportamento. São exercidos no interesse do sujeito passivo.

O professor Mota Pinto afirma que os poderes - deveres ou poderes funcionais ou “ofícios” não são autênticos direitos subjetivos, como por exemplo, os poderes integrados no poder material ou na tutela. Estes poderes (do pai, do tutor) não podem ser exercidos se o seu titular e como queira, mas devem ser exercidos do modo exigido pela função do direito. Se não forem exercidos quando deviam ser, ou forem exercidos de outro modo, o seu titular infringe um dever jurídico e é passível de sanções.

Ônus jurídico é a conduta exigida por lei para preservação de um interesse. Ex.: registrar o título aquisitivo de domínio imobiliário; contestar, cumprir o encargo.

CONCLUSÃO:

Após longo estudo e diversas discussões sobre direito objetivo e subjetivo tornou-se mais claro, para nós, entendermos seus respectivos conceitos e situá-los dentro do Ordenamento Jurídico.

Observamos no Ordenamento o direito natural, inquestionável, universal, perpétuo e imutável. Paralelo a este, nos defrontamos com o direito positivo, conjunto de regras de comportamento e organização que, consagradas pelo Estado, visam à disciplina da convivência social e se impõe coercitivamente a todos, e que abrange o direito objetivo e subjetivo, objetos de nosso estudo.

Imposição, esta é a palavra chave quando falamos em direito objetivo. Essa imposição, ao contrário do que todos pensam, não é um fardo ou uma condenação, mas sim resposta para uma vida livre e respeitosa. São as normas que regulam a ação humana. Em oposição ao direito objetivo encontramos o direito subjetivo. Podemos tirar de sua definição dois aspectos importantes: faculdade de agir de acordo com o preceito legal e dentro dos limites por estes impostos; o direito pessoal próprio e inato, que se firma contra o Estado que deve respeitá-lo e garanti-lo.

Passando para um análise prática constatamos o direito objetivo e o subjetivo em cada ação de nossas vidas, trazendo à deriva a real importância de termos, cativos às nossas mentes, todos os conceitos estudados e aplicá-los para que a convivência em sociedade torne-se cada vez melhor e mais tutelada pelo direito.

Nos filiamos a Miguel Reale que afirma que direito subjetivo e direito objetivo se complementam, são impossíveis um sem o outro.

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